Верховный суд РФ принял Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», заменив постановление по аналогичным вопросам 1996 г.

Какие направления повлияют на процесс, что важно при планировании тактики и стратегии ведения арбитражного спора?

Анализируя разъяснение, видим проблемные точки судебного процесса и пути решения как выстроить защиту. Структурирование тактик защиты будет построено не по порядку изложения в пленуме, но по механизмам, которые более рельефно на мой взгляд, выступают на первый план по тексту.

 

Злоупотребление правами в арбитражном процессе

На первый план выходят методики борьбы с недобросовестным поведением и злоупотреблением сторон в арбитражном процессе, так или иначе скользит эта идея, заложенная в том или ином процессуальном институте.

Процессуальное злоупотребление участников процесса, это такое поведение лица в процессе, в котором усматривается явное очевидное отклонение действий лиц от добросовестного поведения: поведение может быть признано злоупотреблением по заявлению другой стороны или по инициативе суда (абз. 5 пункта 2 постановления).

Понимание недобросовестного поведения аналогично но более широко сформулировано в гражданском праве, первый пункт постановления № 25 от 23.06.2015 раскрывает недобросовестное поведение: «оценивая действия сторон как недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота»…далее «учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации».

На примере формулировок видим, что заявление о злоупотреблении лица в процессе и его доказывание складывается из двух составляющих: за основу принимается стандарт разумного поведения, и чтобы доказать недобросовестное поведение необходимо усмотреть в действиях стороны очевидно и явно отклоняющиеся от нормального поведения в процессе.

Постановление 46 приводит конкретные примеры недобросовестного поведения:

— когда сторона отказывается от участия в состязательном процессе, не представляет или не своевременно предоставляет отзыв, уклоняется от участия в экспертизе, не является в заседание, сообщает суду и участнику ложных сведений и санкции за недобросовестное поведение: на злоупотребляющую сторону могут быть отнесены судебные расходы, дело может быть рассмотрено по имеющимся доказательствам, иск может быть оставлен без рассмотрения, у другой стороны может возникнуть право на пересмотр по новым и вновь открывшимся обстоятельствам (абз. 4 пункта 2 постановления).

— недобросовестность в правилах изменения подсудности: установив, что истцом искусственно изменена подсудность, суд передает дело по подсудности, если дело стало подсудно, после отказа истца от иска, замены ненадлежащего ответчика, выделения требований в отдельное производство (абз. 2 пункта 17 постановления).

— встречный иск не подан своевременно с целью затягивания разбирательства: встречный иск не был подан своевременно вследствие злоупотребления процессуальным правом и его подача направлена на воспрепятствование рассмотрения дела, затягивания судебного разбирательства (абз. 3 пункта 32 постановления).

 

Как понять злоупотребление стороны в процессе? Если процессуальный институт используется не по назначению, не для защиты прав, а преследует иные цели, усматривается недобросовестное поведение (злоупотребление) участника процесса.

Например, процессуальными механизмами затянуть процесс, при этом важно разобраться затягивает ли сторона, процесс либо действительно не может своевременно осуществлять права в процессе, на это прямо закреплено, что нельзя в угоду процессуальной экономии разрешать принцип добросовестности.

Таковыми целями может быть создание видимости судебного спора между сторонами, преследуя какие-либо иные цели; реальный процесс, но внутри него использовать процессуальные институты не по назначению (например, устанавливая выгодную подсудность).

 

Состязательность в процессе и бремя доказывания

 

При состязательности сторон актуально определение функций суда, таким образом, чтобы он с одной стороны содействовал состязательности, с другой стороны не нарушал ее, помогая одной из сторон спора, либо ущемлял какую-либо сторону в ее процессуальных возможностях.

Пленум 46 продолжает разъяснять роль суда в реализации принципа состязательности сторон.

Во-первых, суд вправе вынести на обсуждение сторон вопрос о необходимости доказывания иных обстоятельств, даже если стороны на эти факты не ссылалась, имеющих значение для правильного разрешения спора. под иными обстоятельствами: вопрос о недобросовестности участников экономического оборота, если усматривается очевидное отклонение от действий добросовестного поведении или признаки нарушения публичного интереса. (абз. 2 пункт 36 Пленума 46).

 

Во-вторых, суд установив, что предоставленных доказательств недостаточно для рассмотрения дела по существу, вправе предложить сторонам предоставить дополнительные доказательства (абз. 3 пункт 36 Пленум 46).

 

В-третьих, арбитражный суд не связан правовой квалификацией правоотношений, предложенной лицами, участвующими в деле, а изменение правовой квалификации требований не является изменением предмета или основания иска (абз. 6 пункт 25 Пленума 46). В пленуме приведен пример изменения правовой квалификации например, со взыскания убытков на взыскание неосновательного обогащения, что не является изменением предмета или основания иска.

Показательным и ярко иллюстрирующим роль суда в вопросе правовой квалификации является пример дела в пункте 27 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 17.07.2019.

В нем истец обратился с иском на основании ст. ст. 15 и ст. 10 ГК РФ и 61.2, 61.3 Закона о банкротстве. Суды трех инстанций отказали, однако Верховный суд РФ отменяя судебные акты, указал: «арбитражный суд не связан правовой квалификацией истцом заявленных требований, а должен рассматривать иск исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решить, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении»

Отказывая в удовлетворении требований, суды в качестве одного из оснований сослались на отсутствие доказательств оспаривания сделки в порядке, однако оспаривание сделки не могло бы привести к восстановлению предполагаемо нарушенных прав истца и не явилось бы более эффективным способом защиты, чем предъявление требования по ст. 1064 ГК РФ.

Право суда на вынесение участвующих лиц обсуждения вопросов, кардинально затрагивающих движение всего процесса, было поднято в ранее в абз. 2 пункте 9 Пленума №25, в нем разъяснено право суда выносить на обсуждение сторон вопрос о юридической квалификации, правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.

Таким образом, пункты двух пленумов в совокупности Пленума №46 и Пленум №25, взаимно дополняют и разъясняют руководящую роль суда в праве вынесения на обсуждение сторон «жизненно важных для всего судебного процесса» вопросов, как по вопросу юридической квалификации спора; так и необходимости доказывания иных обстоятельств, дополнительных доказательств.

Руководящая роль суда означает что суд, не должен содействовать ни одной ни другой стороне процесса. При этом суд наделен в арбитражном процессе правом выносить на рассмотрение сторон:

— вопросы о юридической квалификации правоотношения;

— вопрос о доказывании иных обстоятельств, имеющих значения для дела. Причем как следует из пленума иные обстоятельства это не только заложенные сторонами, а иные обстоятельства, это внешние обстоятельства, которые могут быть взяты судом независимо от их изложения в документе. Например, недобросовестность.

— вопрос о предоставлении дополнительных доказательств.

 

Ущемление сторон в реализации процессуальных прав, преимущественное положение одной из сторон.

С учетом вышеизложенного развития роли суда как гарант защиты состязательности сторон закреплено разъяснение в абз. 3 пункта 2 Пленума 46 что арбитражный суд не вправе принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Недопустимость преимущественного положения какой-либо из сторон закреплена в пункте 2 статьи 8 АПК РФ, в которой содержится что стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, предусмотренных кодексом.

Анализируя дела Верховного суда РФ за прошедшие года, обнаружено множество отмен Верховным судом РФ судебных актов нижестоящих инстанций по тому основанию, что смещено бремя доказывания, как-то:  сделан перекос бремени доказывания и возложено на другую сторону неоправданно повышенное бремя доказывания, не дал высказаться другой стороне в полном объеме, не дал возможность предоставить весь объем доказательств.

См. Гричанин К.В., Аралина Е.C. «У мартеновских печей или практика Верховного суда РФ по банкротным спорам за 2020 и 2021 г». Цивилистика, выпуск №6. ноябрь-декабрь 2021.

На этапе конкретного вынесения решения необходимо исключать ряд факторов, влияющих на принятие того или иного решения, охватывающие экономические, политические, факторы процессуальной нагрузки суда, приемлемости тех или иных взглядов, оценки конкретных доказательств и их интерпретации.

 

Истребование доказательств

 

Пленум разъяснил что при заявлении ходатайства об истребовании: не требуется указание конкретных реквизитов доказательства и не требуется приложения доказательств, подтверждающих нахождение у данного лица доказательств (пункт 38 Пленума №46).

Заявляя ходатайство об истребовании доказательства, таким образом, достаточно предположения что истребуемое доказательство имеется у лица.

Упрощая вопросы конкретизации ходатайства, все же степени конкретности формулировки ходатайства остаются открытыми и определяются в конкретном деле. При формулировке ходатайства необходимо ли точно представлять себе форму доказательства (письмо, договор, положение, устав) либо допустимы формулировки  альтернативы (либо/либо) или доускается указание абстрактной формулировки (например, доказательство, подтверждающее согласие (как-то письмо, расписка, и другое).

Отвечая на вопрос допустимости формулировки ходатайства следует учитывать с одной стороны принципы исполнимости судебного акта, исключений двусмысленности и разночтения, но с другой стороны, формулируя наиболее абстрактным образом, мы можем предоставить степень свободы стороны, такую что сторона сможет лавировать доказательствами исключительно в своих интересах.

 

Как быть стороне, у которой доказательство объективно отсутствует? Делая вывод о том, что ходатайство может быть удовлетворено только лишь при предположении, что у лица имеется доказательство, лицо может быть поставлено в неблагоприятное положение под угрозу наложения штрафа.

Статья 66 АПК РФ указывает на возможность непредставления судом уважительными причинами непредставление доказательств, однако пленум раскрывает что понимается под уважительными причинами непредставления доказательств. К числу уважительных причин относятся: отсутствие информации у лиц у которых истребуется доказательство информации об истребовании; введение режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации.

Перечень не закрытый, однако по смыслу разъяснений вряд ли под уважительные причины будут подпадать объективное отсутствие у лица истребуемого доказательства.

Поэтому отвечая на поставленный вопрос, какая защита предоставлена другой стороне, ей предоставлена активная защита – на этапе рассмотрения ходатайства об истребовании сторона должна заявить обоснованные возражения об отсутствии истребуемых доказательств.

Таким образом, представляется разъяснениями пункта 86 Пленума 46 распределено бремя доказывания при истребовании доказательств.

— заявитель обосновывает необходимость истребования доказательства, для какой цели, а если конкретнее какие обстоятельства подтверждает и требуемое доказательство;

— заявитель ходатайства обосновывает невозможность получения самостоятельн6ого получения доказательства;

— заявитель ходатайства делает предположение что у лица имеется соответствующее ходатайство.

Другая сторона говорит об объективной невозможности (отсутствие у лица соответствующего доказательства доказательства). Если сторона говорит об объективной невозможности, бремя доказывания наличия доказательства у лица снова переходит к заявителю. Понятно что заявитель ограничен в доказывании таких обстоятельств. Но тем не менее в целом данное разъяснение пункта 86 таким образом облегчает работу заявителя, изначально снимая с него бремя доказывания.

 

Можно ли у противоположной стороны истребовать доказательство. И несмотря на то что такое допущение имеется и в АПК РФ (в пункте 10 пп. 2 ст. 125 АПК), где речь о возможности у стороны истребовать доказательство, упоминание это незаметно и косвенное, существует положительная практика, но вопрос единообразно не урегулирован. Поэтому в абз. 6 пункта 38 закреплено что арбитражный суд вправе по ходатайству лица истребовать в том числе у другого лица, участвующего в деле. Полагаю, это позволит единообразно предоставлять возможность истребования.

 

Заявление о фальсификации доказательств

и исключение его из материалов

 

Дается понимание сфальсифицированного доказательства, по статье подлежат рассмотрению доказательства с подделкой формы доказательства, но не его внутреннего содержания.

Так, подлежит рассмотрению судом в порядке статьи 161 АПК РФ, если документ изготовлен специально для предоставления в суд (выясняется, что время документа не соответствует времени указанным в нем датам) или вносятся исправления в уже существующий документ (подделка подписи, добавление нового текста) – это фальсификация по форме доказательства.

 

Если речь идет о внутреннем содержании документа, что факты, изложенные в документе, не соответствуют действительности, это касается содержания реального документа, поэтому по доказательству не рассматривается заявление о его фальсификации по правилам статьи 161 АПК РФ.

При рассмотрении заявления о фальсификации не исключается правило об относимости и допустимости доказательства. Если доказательство не относимо по делу, то и суд не рассматривает в процессе заявление о фальсификации доказательства.

 

Пленум разъясняет что заявления о фальсификации по статье 161 АПК РФ направлены для исключения из числа доказательств тех, которые специально изготовились для суда, преследовалась цель в суде исказить/сокрыть обстоятельства в свою пользу.

«Подделка формы доказательства».  То есть если документ был сфальсифицирован для других целей, введение в заблуждение другую строну, а затем предоставлена достоверная информация (например, для получения кредита заемщик предоставил недостоверную информацию, затем ошибочно исправил и предоставил новую информацию), такое доказательство исключить нельзя.

Пленум разъясняет, что уголовно-правовые последствия предусмотрены не только для лица, предоставившего доказательства (ответственность за заведомо ложный донос по статье 306 УК РФ), но и для лица, которое обратилось с заявлением о фальсификации ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности).

По результатам проверки судом заявления о фальсификации разъяснен порядок, суд выносит частное определение и копию направляет в правоохранительные органы для решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности.

 

Привлечение специалиcта

Привлечение в процесс специалиста как по ходатайству стороны, так и по инициативе арбитражного суда (статья 87.1 АПК РФ) появилась в 2012 г. в связи с созданием специализированного суда по интеллектуальным правам.

Однако статья не ограничивается допустимостью привлечения специалиста только в суде по интеллектуальным правам, формулировка допускает привлечение специалистов также и в других арбитражных судах.

Пленум 46 подчеркивает задачу специалиста: содействует в исследовании доказательств.  Однако специалист не только содействует в имеющихся доказательствах, в зависимости от данной им консультации, суд может предложить сторонам право на заявление ходатайства о назначении экспертизы.

 

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 59 «О вопросах в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам» разрешаются вопросы, связанные с привлечением специалиста, которые, как представляется могут быть применены по аналогии не только в Суде по интеллектуальным правам, но и в иных арбитражных судах.

— в качестве специалистов могут привлекаться любые лица, обладающие необходимыми арбитражному суду познаниями.

— также могут привлекаться советники аппарата специализированного арбитражного суда, в этом случае специалисты могут привлекаться только тем специализированным арбитражным судом, в аппарате которого они состоят (пункт 2 Пленума №59).

— если специалист привлекается только по инициативе арбитражного суда, выплата ему суточных и возмещение понесенных им расходов в связи с явкой в арбитражный суд производится за счет средств федерального бюджета.

 

Порядок судебного разбирательства

 

Пункт 4 статьи 154 АПК РФ дает суду право воздействовать на лиц с целью соблюдения ими порядка в судебном заседании. Норма дает право удалить из зала судебного заседания лицо, нарушающее порядок в судебном заседании или не подчиняющееся законным распоряжениям председательствующего.

Основания для удаления из зала заседания указаны общим образом:

— лицо нарушает порядок в судебном заседании;

— лицо не подчиняется распоряжениям председательствующего.

Отсюда важно соблюдение гарантий участников процесса.

Важно, что лицо может быть удалено из зала судебного заседания только после предупреждения.

 

Пленум №46 конкретизирует данную норму:

— пленум пояснил, что удаление из зала судебного заседания лица, участвующего в деле, его представителя, не препятствует дальнейшему рассмотрению дела и принятия по нему решения (абз. 2 пункт 41 Пленума).

— в отношении граждан, присутствующих в судебном заседании, но не являющихся лицами, участвующими в деле, распоряжение суда об удалении из зала заседания за повторное нарушение порядка может быть сделано без предварительного выяснения судом личности таких граждан (например, массового нарушения им порядка в судебном заседании) (абз. 3 пункт 41 Пленума).

Еще один способ наказания участников процесса – ограничение выступлений в судебном заседании. Федеральным законом от 28.11.2018 N 451-ФЗ дополнены в пункте 4.1 и 4.2 в статье 151 АПК РФ.

Такую меру суд вправе применить в четырех случаях: участник самовольно нарушает последовательность выступлений, дважды не исполняет требования председательствующего, допускает грубые выражения или оскорбительные высказывания либо призывает к осуществлению действий, преследуемых в соответствии с законом.

Пленум дает понимание что означает нарушение последовательности действий: например, участник судебного разбирательства прерывает председательствующего; выступления участвующих в деле лиц, экспертов.

Нарушение последовательности действий, возможно может иметь также в случае, когда суд изначально определил порядок выступления участвующих в деле лиц. Полагаю, что после выступления лица и, если не определен порядок последовательности выступлений, лицо вправе выступить, с разрешения суда.

 

Вопросы отложения судебных заседаний

Если заявлено устное ходатайство, которое из его предмета требует письменного изложения, например, ходатайство о назначении экспертизы, арбитражный суд вправе объявить перерыв в судебном заседании, предложив предоставить ходатайство в письменном виде (абз. 2 п. 45 Пленума №46). </o:p>

При этом в случае несвоевременной подачи лицом, участвующим деле какого-либо ходатайства или заявления, такое лицо должно указать уважительные причины невозможности обращения с ним ранее, предоставив соответствующее доказательство (абз. 4 п. 45 Пленума №46).

Перерыв может объявляться неоднократно (по АПК РФ не должен превышать 5 рабочих дней), в сроки перерыва не включаются нерабочие дни.

Важно: подчеркнуто основание для перерыва — после объявления исследования доказательств законченным арбитражный суд по ходатайству лица или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании для подготовки лиц, участвующих в деле, к судебным прениям (абз. 2 пункт 46 Пленума №46).

Приостановление производства по делу Арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого другим судом (п. 1 ст. 143 АПК РФ).

В отношении данной норму пленум 46 вводит понятие «пересекающийся предмер доказывания». Данное понятие разъяснено на примере: судебный спор об оспаривании сделки приостанавливается, если в рамках другого спора оспорено право собственности на объект.